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关于索贿认定的思考

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“索贿”是受贿犯罪的一种形式,对刑法第三百八十五条规定的“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的”,在理论和实践中一般称为“索贿”。由于索贿比一般收受型受贿更为恶劣,因此刑法没有将“为他人谋取利益”作为索取型受贿成立的必备构成要件,进而降低了索贿入罪标准,同时还明确比照一般受贿给予从重处罚,表明了法律对索贿严惩的态度。此外,刑法第三百八十九条还规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,体现了法律对“被索贿者”的宽容与保护。正是由于上述法律规定,使得实践中行受贿双方的行为是否构成索贿、被索贿,经常成为监察机关遇到的一个问题,引发争议和思考。

国家工作人员先提出财物要求不是认定索贿的唯一标准

对于国家工作人员而言,是否构成索取型受贿,关键在于其行为是否构成“索取”他人财物。实践中有一种观点认为,只要是国家工作人员先向请托人提出财物要求的,就可以认定为索贿。

笔者不赞成这种简单的认定标准。在实践中,受文化和习惯等因素影响,无论是国家工作人员还是请托人,在言语中非常明确地提出索要或给予财物的情况并不常见,更多的是以含蓄的语言或相互默契的方式,完成权钱交易。在这种权钱交易中,双方都处于“你情我愿、各取所需”的状态中,如果不考虑行受贿双方当时真实的情形和心理状态,仅仅简单以国家工作人员先提出财物要求为由,就认定为索贿,不仅与事实不符,也容易造成索贿认定的扩大化,最终导致被审查调查人“不服气”,不利于案件整体效果。比如,某地副市长甲与老板乙系多年朋友,甲曾利用职务便利帮助乙承揽了多项工程,在两人交往过程中,乙多次表示如果甲有什么需要,尽管给他提。某天,甲向乙提出需要“借”一笔钱用于购房,乙欣然奉上。此案例中,虽然是甲先提出“借款”,但实际甲乙双方对于受贿行贿行为早有了“心知肚明”的约定,只是考虑到面子、风险等因素,没有赤裸裸地明确权钱交易的时间和对价,因此,在满足其他构成要件的情况下,应认定甲构成受贿,但不宜认定甲索贿。

一方面,请托人为了避免被追究法律责任,在取证中倾向于提出“被索要”的证言,另一方面,法律对索贿者处以更加严厉的惩处。鉴于此,笔者认为,审查调查中必须把准索贿的认定标准,准确分析判断行受贿行为发生时,国家工作人员是否真正具备索要财物的主观故意和具体行为,判断请托人是否不具备主动给予财物的意愿,从严从实把握索贿的认定。

具体可参考以下三个标准:一是国家工作人员先提出财物要求。二是国家工作人员采取了一定方式,给请托人施加压力。这种施加压力可以是明示,也可以是语言或行动上的暗示,实践中的表现各式各样,比如国家工作人员本应该履行的职责,故意不履行或找理由拖延;在请托人面前反复抱怨“经济压力大”“要购房”,反复给请托人打电话要求“借款”等。三是请托人从内心深处不愿意给予财物,其内心是不情愿的。

实践中,除第一个标准外,也应重视第二、第三个标准,特别要注意收集一些能够证明是否索要的客观证据或间接证据,以此综合分析判断。对于双方当事人都有行受贿的意思,只不过是由国家工作人员先提出具体受贿标的、数额的,或者虽然由国家工作人员主动提出,但行贿一方欣然应允,内心没有不愿意的,一般不宜认定为索贿。

索贿案件中行贿方的责任不一定被免除

在一些行贿人甚至纪检监察干部中,有一种错误的认识,即只要受贿行为被认定为索贿,并且行贿人没有获得不正当利益,行贿方的责任必然被免除,这也导致许多行贿人在作证中,故意作出“被索贿”的证言,以逃避法律责任。这是一种不准确的认识。

刑法规定对行贿者免除责任,用的是“被勒索”一词,而对于国家工作人员索贿的规定,则用“索取”一词。“被勒索”与“被索取”两个词的含义不同,不是一一对应关系。笔者认为,“被勒索”蕴含的被强迫性、被害性要远远大于普通“被索取”,已经达到了被要挟的程度,如敲诈勒索已构成犯罪,这也是刑法将“被勒索”的行贿行为排除在刑罚之外的根本原因。而“被索取”蕴含的强迫性则远远低于“被勒索”。实践中,应该根据程度不同,把“被索贿者”分为两种,一种是达到“被勒索”的程度,即国家工作人员据此,以如果不交付财物就拖延甚至拒绝办理应当办理的事情,或利用职务上的便利进行打击报复来要挟请托人,请托人迫于无奈,只好选择给予财物。这种行为在性质上相当恶劣,对于国家工作人员应该予以严惩,作为被迫行贿方应免除刑事责任。另一种是远远没有达到勒索程度的普通索取行为,一般就是乘请托人有求于己之机,主动向其索要财物。请托人虽然不是特别愿意交付财物,但是在权衡利弊之后仍作出了选择,并且希望通过行贿,获得更大的收益,归根结底仍是一场双方获利、你情我愿的交易。笔者认为,这种普通被索取的行贿行为,不属于法律免除刑事责任的范畴,但可以作为一个从轻情节,在对行贿人定罪量刑时予以考虑。

必须注意的是,上述观点均是基于查清事实后的分析判断,但在实际工作过程中,遇到的更多困难是如何查清是“索取”还是“收受”,比如请托人坚持说是国家工作人员向其索要财物,而国家工作人员坚持说是请托人主动送的。根据实践经验,在分析判断“索取”还是“收受”时,纪检监察干部可以参考以下几个方面:一是对被调查人的整体了解,如其本人对财产的渴望、是否好面子、人品口碑、其他受贿行为的性质等;二是提出收送财物的具体场景,如是事前、事中还是事后;三是从提出收送财物要求到完成交付贿赂的间隔时间;四是请托人所送财物与实际获得利益的比例;五是其他方面证据,比如是否有请托人向其他人抱怨的间接证据,谋利事项是不是有意被拖延等。

如果经过深入细致的调查,最终仍没有查明是“索取”还是“收受”,则应当在查明收送财物事实的基础上,按照有利于被调查人的原则,对国家工作人员,认定为涉嫌收受型受贿;对于请托人,认定为涉嫌被索取型行贿。

    
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